TEMA 2

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LA VIOLENCIA SEXUAL CONTRA LAS MUJERES EN EL CONFLICTO ARMADO EN COLOMBIA. UNA VISIÓN DESDE EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS (DIDH) Y EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO (DIH)

(Ernesto Borda Medina)

INTRODUCCIÓN

El Estudio cuyos resultados se presentan a continuación, está dirigido a ofrecer el marco conceptual y normativo del derecho internacional de los derecho humanos (DIDH) y del derecho internacional humanitario (DIH), en función de la prevención y la protección del abuso sexual contra las mujeres y las niñas en el contexto del conflicto armado colombiano.

La violencia sexual contra las mujeres y las niñas es una práctica de los actores armados y de  los agentes del estado que no ha sudo debidamente denunciada y, por lo tanto, tampoco sancionada. La situación de extrema vulnerabilidad de las mujeres y las niñas, por razones de su género y de la maternidad, sumada a la indefensión en la que se encuentran en el contexto de la guerra que vive el país, se ve agravada por la ausencia de instituciones, mecanismos y procedimientos de prevención y protección, además del desconocimiento de los principios y normas del DIDH y del DIH que rigen la materia.

El contenido del estudio sustenta y profundiza en las normas internacionales aplicables al problema, y establece los mecanismos de prevención y sanción en el orden penal interno e internacional.

De las conductas delictivas a las que hacemos referencia deben derivarse no solo responsabilidades en materia penal, sino también responsabilidades de carácter objetivo a la luz del DIDH y del  DIH que comprometen, en el primer caso, al estado y, en el segundo, a las partes involucradas en el conflicto armados.

Un importante  aporte del estudio, además, resulta de las precisiones conceptuales en relación con la tipificación de la violación sexual durante el conflicto armado, como una conducta violatoria de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, lo que aumenta el grado de responsabilidad de la parte agresora. Téngase en cuenta que la violencia sexual es un delito levemente sancionado por el ordenamiento jurídico interno y, en cambio, en las normas internacionales de protección y en contextos de conflicto interno, es tipificado como tortura y delito de lesa humanidad.

Por último, el estudio ofrece un marco amplio de mecanismos, instrumentos y procedimientos establecidos por el sistema internacional de protección los derechos humanos de las mujeres, pertinentes para el tratamiento del problema. Y, unas líneas de acción necesarias a nivel  nacional en función de crear condiciones institucionales, sociales y políticas para enfrentarlo.

PRIMERA PARTE

1.     Marco conceptual y normativo del DIDH y del DIH

La Violencia sexual durante los conflictos armados no es un fenómeno nuevo y por su naturaleza ha sido calificado por la comunidad internacional como un delito grave contra la dignidad, integridad  y seguridad de la persona humana y dependiendo de diversos factores puede constituirse en crimen de guerra.

El término violencia sexual incluye crímenes como la violación, la mutilación de órganos sexuales, la esclavitud sexual, los embarazos forzados y todas las formas de acoso sexual. Estos crímenes dentro del conflicto armado son armas de guerra utilizadas para aterrorizar a la población civil y desplazarla, o como parte de estrategias de genocidio, tortura o esclavitud.

Durante la segunda guerra mundial, los soldados alemanes utilizaron como medio de humillación y destrucción de las razas inferiores y el ejercito japonés  creó para sus fuerzas los establecimientos de “mujeres de solaz” donde prostituyeron forzadamente a aproximadamente 200.000 mujeres de China, Corea y Filipinas[1].

En el conflicto Yugoslavo, las violaciones en masa y los embarazos forzados de mujeres musulmanas se consideraron como un elemento importante de limpieza étnica perpetrada por los grupos serbios y en Haití fueron parte de una política estatal de terror violatoria del derecho internacional de los derechos humanos[2].

Instrumentos del DIDH y del  DIH aplicables a la violencia sexual contra las mujeres en caso de conflicto armado.

El DIDH y el DIH son dos sistemas normativos independientes y autónomos pero complementaria y se hallan en permanente interacción a pesar de que difieren en su orientación.

El DIDH está orientado a amparar al hombre frente al ejercicio del poder estatal y a promocionarlo para que acceda a condiciones de vida cada vez más dignas. Tres son los compromisos básicos de los Estados frente al DIDH, respetar los derechos y las libertades, garantizar su libre y pleno ejercicio y adoptar las medidas que permitan hacer esto efectivo en cualquier tiempo.

El DIH se orienta a la humanización de los conflictos armados, limitando el uso  de la violencia, y a la protección de las personas que no participan en los combates, estableciendo unos mínimos humanitarios que deben ser respetados.

Pero, tanto el DIDH como el DIH son ordenamientos supranacionales que preservan un núcleo  intangible de derechos humanos que ni aún en tiempo de guerra puede ser vulnerado. La exigencia de respetar el derecho a la vida, a la integridad  personal, a la honra, a la libertad individual y al debido proceso, es calificada por la Corte Internacional de Justicia, como una de aquellas “consideraciones elementales de la humanidad”.

2.     Mecanismos e instrumentos de protección

2.1.          Instrumentos del DIH

2.1.1.               Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg

Inicialmente, el art. 6º del estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg establece como crímenes contra la humanidad, el asesinato, la exterminación en masa, la esclavitud y otros actos inhumanos cometidos contra la población civil durante la guerra pero no hace ninguna referencia a los crímenes sexuales y a pesar de la evidencia que recibe el Tribunal, sobre atrocidades sexuales cometidas contra las mujeres en el periodo de la Segunda Guerra, no se refiere en sus sentencias a estos abusos.

Es por medio del Acuerdo de Londres, firmado por los Aliados para la persecución y sanción de los criminales de guerra, que se reconoce explícitamente a los abusos sexuales perpetrados contra las mujeres antes y durante el tiempo de  guerra, así como a la esclavitud sexual, la naturaleza de crimen contra la humanidad. El art. 2º Ley No. 10 del consejo de Control de los Aliados, estatuye:

“1. Cada uno de los siguientes actos son reconocidos como u crimen: ...

 c) crímenes contra la humanidad. Atrocidades y ofensas, incluidos pero no, limitados a asesinato, exterminio, encarcelación, tortura, violación, u otros actos inhumanos cometidos contra la población civil... ”.

A partir de estos ordenamientos la comunidad internacional reconoce estas conductas contra la dignidad, integridad y seguridad de la mujer, como crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra; adicionalmente estatuye la imprescriptibilidad de estos delitos definidos como tales en el estatuto Militar Internacional de Nuremberg y afirmados por la Asamblea General de Naciones Unidas[3]; así como a las graves violaciones al Derecho internacional humanitario contenidas en la Convenciones de Ginebra de 1949.

Está prohibición se hace sin consideración a la época en la que fueron cometidos y a que constituya o no, violación de los ordenamientos internos del país en el cual fueron perpetuados[4].

2.1.2.               Convenciones de Ginebra de 1948 y Protocolos Adicionales

En el contexto internacional, la violación y el abuso sexual de niñas y mujeres en situación de conflicto armado tanto internacional como interno, constituye una violación grave del derecho internacional humanitario.

La Convención de Ginebra relativa a la Protección debida a las Personas Civiles en Tiempo de Guerra (V Convención del  12 de agosto de 1949) consagra en su art. 27 la protección especial para las mujeres que se hallen en el contexto del conflicto armado. La violación y la prostitución forzada están especialmente prohibidas.

El art. 147 define los actos que constituyen violaciones graves a la convención: “...el homicidio intencional, la tortura o los tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos, el hecho de causar sufrimientos o de atentar gravemente contra la integridad física o la salud...”. La violación y el abuso sexual son una forma de tortura y trato inhumano y causan sufrimiento y serios daños al cuerpo y a la salud, por ello, estos actos se consideran como violatorios de dentro del marco de este Convenio.

El Protocolo I adicional a las Convenciones de Ginebra, relativo a la protección de víctimas de conflictos armados internacionales, en su art. 85 hace una remisión expresa a los Convenios para determinar cuales actos son considerados como infracciones graves.

Adicionalmente, en el art. 76 se consagran las medidas a favor de las mujeres. Se consagra explícitamente:

“1. Las mujeres serán objeto de un respeto especial y protegidas en particular contra la violación, la prostitución forzada y cualquier otra forma de atentado al pudor...”.

En el contexto de conflicto armado de carácter no internacional ocurrido en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada parte en el conflicto está obligada a respetar unos mínimos humanitarios que constituyen derecho imperativo. El art. 3º común a los Convenios de Ginebra de 1949, aplicable a conflictos armados de carácter no internacional, prohibe:

“a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios...

c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes.”

El Protocolo II, que desarrolla y complementa al art. 3º común, hace una referencia expresa a la esclavitud y a la trata de esclavos, en todas sus formas, a la violación y a la prostitución forzada, como actos prohibidos en todo tiempo y lugar cuya comisión, constituye una infracción grave al derecho internacional humanitario.

2.1.3. Convención para la Prevención y la Sanción del Delito del Genocidio

La palabra genocidio significa la eliminación deliberada de grupos nacionales, en la Convención es la matanza efectiva, sin embargo, es posible destruir a uno de estos grupos por medios distintos de la matanza de los miembros de grupo, y así lo reconoce la Convención en su  art. 2º: En la presente  Convención se entiende por genocidio, cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados  con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal:

a)       Matanza de miembros del grupo

b)       Lesión grave a la integridad física o mental del os miembros del grupo

c)       Sostenimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que haya de acarrear su destrucción  física, total o parcial;

d)       Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo.

e)       Traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo”.

(resaltado fuera del texto)

La violación sistemática y los embarazos forzados han sido considerados como una forma de genocidio puesto que se utilizan como mecanismos de humillación y degradación de grupos humanos y para el desplazamiento de grupos étnicos con intención de romper los lazos de pertenencia cultural. La violencia sexual perpetrada sobre las mujeres de determinada comunidad, etnia, grupo o nación es una violación simbólica a la comunidad misma que causa en últimas, la destrucción total o parcial del grupo humano.

2.1.4.               Estatuto de la Corte Penal Internacional

En el Estatuto de la nueva Corte Penal Internacional se establece su competencia para el juzgamiento de crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra, entre los cuales explícitamente se contemplan la violación, la esclavitud sexual, el embarazo forzoso y otros actos constitutivos de delitos contra la dignidad de la mujer basada en su genero.

2.2.          Instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos

2.2.1.               Declaración Universal de los Derechos Humanos

En varios de los artículos de la Declaración Universal de los Derecho Humanos está implícita la prohibición de cualquier forma de violencia sexual.

El art. 13º establece el derecho de todo individuo a la vida, a la libertad y a la seguridad; asimismo el art. 4º proscribe  cualquier forma de esclavitud y servidumbre, la prostitución forzada tanto en tiempo de paz como de conflicto armado ha sido considerada como una nueva forma de esclavitud; el art. 5º prohibe las torturas, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes y en el art. 12 se protege la privacidad y honra de todas las personas. Todo ello “sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier  otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”. (art. 12)

2.2.2. Declaración y Programa de Acción de Viena (Conferencia Mundial de Derechos Humanos. Viena 1993)

En esta Declaración de Viena y Programa de Acción de Viena se estatuye categóricamente que la violación de los derechos humanos de la mujer es situaciones de conflicto armado, es una grave infracción al derecho internacional de los derechos humanos. Cualquiera que sea la clase de dicha violación, incluidas de manera expresa la violación sexual sistemática, la esclavitud sexual y el embarazo forzoso, requieren una especial respuesta por parte del Estado cuyo territorio sea cometido.

2.2.3. Convención sobre la Esclavitud

En su art. 1 (1) se declara que:“La esclavitud es el estado o condición de un individual sobre el cual se ejercitan los atributos del derecho de propiedad o algunos de ellos”.

Adicionalmente, el Convenio sobre trabajo forzoso No. 295 define la expresión “trabajo forzoso u obligación” como “todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la ameniza de una pena cualquiera y para el cual dicho  individuo no se ha ofrecido”, en concordancia, el art. 1(e) del Convenio No. 105 establece la prohibición para los miembros de la OIT de utilizar el trabajo forzoso u obligatorio como una medida de discriminación racial, social, nacional o religiosa.

2.2.4. Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes

El art. 1º de la Convención establece:

“1. A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término “tortura” todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sea físico o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero, información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en ejercicio de funciones públicas, a instigación  suya o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia única de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a estas.”

Hay tres elementos necesarios para que un acto se constituya en tortura. Primero, que sea un acto que cause dolores o sufrimientos ya sean físicos o mentales. Segundo, que sea infligido con un propósito  o intención determinada. Tercero, que sea cometido por un funcionario público, o un particular en el ejercicio de funciones públicas o con su consentimiento o aquiescencia.

La Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas considera que la violación perpetrada en situación de detención es un acto de tortura. El término “tratos o penas crueles inhumanos o degradantes” incluyen la violación y esclavitud sexual.

El estado de guerra, la amenaza de guerra o la inestabilidad política interna ni podrán ser invocados para justificar la tortura. (art. 2-2).

2.2.5. Convención Internacional sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial

Constituye discriminación racial “Toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga  por objeto o como resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio... de los derechos humanos o libertades fundamentales...” (art. 1.1).

Adicionalmente, el art. 5 establece la obligación de los estados de eliminar toda forma de discriminación que incida en el goce de derechos tales como: “b) El derecho a la seguridad personal y a la protección  del Estado contra todo acto de violencia o atentado contra la integridad personal cometido por funcionarios públicos o cualquier individuo, grupo o institución; ...”.

2.2.6. Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica)

En el Pacto de San José se proscribe los tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, así como la esclavitud, el trabajo forzoso y la trata de mujeres en todas sus formas.

2.3.  Instrumentos Internacionales de Protección de los derechos humanos de la mujer

2.3.1. Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer

Para los efectos de la convención, la expresión discriminación implica toda “distinción, exclusión, restricción, basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil p en cualquier otra esfera.”(art. 1)

El comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer ha interpretado esta definición incluyendo todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino. En la recomendación No. 19 de 1992 establece que el derecho de la mujer a recibir una protección igualitaria durante situaciones de conflicto armado, es un derecho fundamental de acuerdo con estas normas del derecho de los derechos humanos.

El art. 6º de la Convención prescribe la obligación que tienen los Estados de tomar mediada de todo tipo, inclusive legislativas, para suprimir todas las formas de trata de mujeres y explotación de la prostitución de la mujer.

2.3.2. Declaración sobre la Protección de la Mujer y el Niño en Estados de Emergencia y de Conflicto Armado.[5]

Recordando las disposiciones pertinentes a la protección de la mujer y el niño en tiempos de paz y guerra, los párrafos 4º y 5º de la Declaración, establece el deber de los Estados de tomar medidas para la especial protección de las mujeres y de los niños y considera actos criminales “todas las formas de represión y los actos crueles e inhumanos de las mujeres y  los niños (sic), incluidos la tortura, las ejecuciones... que cometan los beligerantes en el curso de las operaciones militares...”.

2.3.3. Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer

Para  los efectos de la declaración, al art. 1º establece que se entiende por violaciones contra la mujer, todo acto basado en la condición sexual que cause sufrimiento físico, sexual o sicológico, dentro de tales actos se incluyen la violación, la prostitución forzada, el acoso y la intimidación sexual.

2.3.4. Declaración y Programa de Acción de Beijing (Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, Beijing 1995)

En la Declaración y Programa de Acción de Beijing, adoptada por la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer, se insta a los gobiernos y a los organismos regionales a respetar todas las normas de derecho internacional humanitario y a tomar todas las medidas necesarias para la protección de las mujeres y los niños en especial contra la violación, la prostitución forzada y otros actos que atenten contra la dignidad personal.

Así mismo los urge que identifiquen y condenen todas aquellas formas de tratos crueles, inhumanos y degradantes contra la mujer, como la violación, la prostitución forzada que estén siendo utilizados como arma de guerra y para que se preste a las víctimas toda la asistencia necesaria para su rehabilitación física y mental.

Los gobiernos y las organizaciones regionales deben reafirmar que la violación sexual durante los conflictos armados en un crimen de guerra y un crimen contra la humanidad, y que bajo ciertas circunstancias es un acto de genocidio tal y como lo define la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio.

2.3.5. Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará 1994)

A los efectos de la Convención se entiende  por violencia contra la mujer “cualquier acción o conducta basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o sicológico a la muerte, tanto en el ámbito público como en el privado”. (art1º). Incluye actos como la violación, el abuso sexual, la tortura y  la prostitución forzada, que tengan lugar en la comunidad y sean perpetrados por cualquier persona.

En el marco de la Convención, los Estados deben adoptar medidas para la protección de la mujer contra actos de violencia, especialmente aquellos cometidos en razón de su condición de desplazada. Adicionalmente, se considerará objeto de violencia, merecedora de protección especial cuando se vea afectada por situaciones de conflicto armado o privación de la libertad.

4. Jurisprudencia de Tribunales Internacionales y pronunciamientos de organismos de protección de derechos humanos sobre los casos de agresión sexual contra las mujeres en zonas de conflicto armado.

Tribunales Ad Hoc Internacionales para Yugoslavia y Ruanda

Estos Tribunales Ad Hoc  se crearon por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas mediante disposiciones basadas en el capitulo VII de la Carta de Naciones Unidas, ante la amenaza que representaba, la situación de conflicto armado y las graves violaciones al derecho internacional humanitario, para la paz y la seguridad internacionales.

Los dos tribunales se crearon para investigar y juzgar a las personas que habían cometido  graves violaciones contra el derecho internacional humanitario. A pesar de que la naturaleza de los conflictos es diferente, en Ex-Yugoslavia es internacional y en Ruanda es de carácter interno, sus estatutos consagran la competencia para una lista muy similar de delitos: crímenes de lesa humanidad, genocidio y delitos contra los Convenios de Ginebra de 1949 y los Protocolos

Adicionales,  en los que se incluyen los delitos contra la vida, la integridad física o síquica, la tortura, la violación sexual y los embarazos y prostitución forzada, entre otros.

4.1. Tribunal Penal Internacional para el Procesamiento de Personas Responsables de Serias Violaciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas en el Territorio de la Antigua Yugoslavia desde 1991[6]

El Tribunal ha considerado que la violación sistemática y la tortura a las que fueron sometidas las mujeres en Bosnia y Herzegovina, constituyen una estrategia de guerra y un instrumento de limpieza racial y por lo tanto, la violación sexual en conflicto armado es un crimen de guerra y bajo determinadas circunstancias, es un crimen de lesa humanidad y un acto de genocidio como es definido en la Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio.

El Tribunal en varias de sus providencias ha establecido claramente que los actos de violencia contra las mujeres pueden ser constitutivos de crímenes de guerra o de lesa humanidad[7]. En el caso contra Dragan Nikolic se pronunció en este sentido: “ De múltiples testimonios y declaraciones de testigos sometidos por el acusador a esta Sala, se ve que al parecer, esas mujeres han sido objeto de violación y otras formas de ataques sexuales durante  su detención en el campo Susica. Dragan Nikolic y otras personas relacionadas con el campo están acusadas de estar involucradas en estas violaciones y asaltos sexuales. Estas acusaciones no parecen estar relacionadas únicamente con hechos aislados... la Sala considera que el acusador debería revisar cuidadosamente las declaraciones para determinar si acusan a Dragan Nikolin por violación y otras formas de ataques sexuales o por crímenes contra la humanidad o crímenes de guerra”.[8]

4.2. Tribunal Ad Hoc para Ruanda [9]

En el marco del conflicto rwandés, la violencia sexual perpetrada contra las mujeres fue un mecanismo de exterminio racial. El relator especial para Ruanda de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas reportó que “la violación sexual fue sistemática y fue usada como arma de guerra por los perpetradores de las masacres... de acuerdo con testimonios consistentes y relevantes, gran cantidad de mujeres fueron violadas; la violación fue la regla y la ausencia la excepción.”

El Tribunal ad hoc para Ruanda fue creado para el procesamiento de las personas presuntamente responsables de los delitos de Genocidio y de graves violaciones al derecho internacional humanitario, particularmente del art. 3º común a los cuatro Convenios de Ginebra y del Protocolo II.

Con base en el art. 4º de su Estatuto, el Tribunal determinó en varias sentencias, que los actos de violencia sexual, como la violación sistemática y el embarazo forzoso, perpetrados en el marco de este conflicto armado, constituyen crímenes de lesa humanidad, genocidio y graves violaciones al art. 3º común.[10]

4.3. Comisión de Derechos Humanos (Informe presentado por la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer con inclusión de sus causas y consecuencias)[11]

La Relatora Especial considera los servicios sexuales obligados en tiempo de guerra como práctica de esclavitud sexual y una práctica análoga a la esclavitud “de acuerdo con el criterio adoptado por los órganos y mecanismos internacionales de derechos humanos competentes”. También considera que a la luz del derecho internacional humanitario, la violación sexual sistemática constituye y un acto inhumano contra la población civil, por tanto es una grave violación  y un crimen de lesa humanidad, El Grupo de Trabajo sobre Formas Contemporáneas de la esclavitud ha estudiado los temas de la esclavitud sexual y de violaciones sistemáticas como una nueva forma de esclavitud, por tanto violatoria de los Instrumentos Internacionales sobre el tema.

SEGUNDA PARTE

1.      Marco Conceptual y Normativo de la responsabilidad del estado

En esta parte del estudio interesa precisar los alcances de la responsabilidad del estado en la tutela y protección de los derechos humanos y los derechos de las mujeres. Más concretamente, qué responsabilidad le cabe al estado por las múltiples formas que adopta la violación de los derechos humanos y de los derechos del as mujeres en el contexto de los conflictos armados internos.

De acuerdo con el derecho internacional de la responsabilidad del estado, éste es jurídicamente responsable por las violaciones a las obligaciones internacionales que sean imputables o atribuidas a sus agentes o a particulares que incurran en las violaciones en representación del estado, mediante su colaboración o complicidad.

Esta interpretación de las normas del derecho internacional de los derechos humanos, adopta la perspectiva según la cual únicamente el estado y sus agentes pueden cometer violación de los derecho humanos.

Sin embargo, el desarrollo moderno del derecho internacional de los derechos humanos, el que se ha producido como resultado de  las adhesiones de los estado a las convenciones multilaterales sobre derechos humanos, ha ampliado dicha responsabilidad estatal y, por lo tanto, las perspectivas de reconocimiento y exigibilidad de los derechos humanos en general y de los derechos de las mujeres.

Las teorías acerca de la responsabilidad del estado son: acción gubernamental; complicidad gubernamental – falta de acción -; y responsabilidad gubernamental por una desigual aplicación de la ley. Si se comparan la primera y la segunda teorías, ésta última muestra serias limitaciones por cuanto mientras en la primera el estado le debe aplicar a la violencia privada el tratamiento que le daría si se tratase de una acción oficial y, por tanto, es de resorte que dicha violencia cese, la teoría de la complicidad estatal se limita a exigir del estado que no condene la violencia privada.

Las mayores ventajas que se derivan de aplicar la tercera teoría, resultan precisamente de dichas limitaciones en tanto se sostiene, por vía de interpretación, que cuando el estado hace lo mismo por combatir la violación de los derechos humanos en el ámbito privado, la teoría de la aplicación desigual de la ley permite una mayor exigencia sobre la efectividad del estado en relación con la responsabilidad sobre la vigencia del derecho internacional de los derechos humanos.[12]

Esto significa, entre otras cosas, que la responsabilidad de los estados no consiste solamente en  no participar en violaciones de los derechos humanos, sino de cumplir con las obligaciones  contraídas internacionalmente para prevenir, impedir y sancionar tales violaciones por los particulares.[13]

En el caso de los derechos humanos de la mujer, esta perspectiva jurídica sostiene que su un estado facilita, condiciona, tolera o justifica, las denegaciones privadas de los derechos humanos de la mujer, “el estado es responsable, ya no directamente por los actos privados sino por su falta de diligencia par prevenir, controlar, corregir o  disciplinar tales actos privados a través de sus propios órganos ejecutivos, legislativos o judiciales”[14] Se hace referencia aquí, especialmente a los compromisos adquiridos por los Estados partes de la Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.

La norma general de compromiso que se aplica en relación con los derechos consagrados en los artículos 5 al 16 de la Convención, requiere de los estados partes “asegurar” que todos los órganos del estado cumplan la Convención y “adoptar todas las medidas adecuadas” dirigidas a lograr la eliminación de la discriminación contra la mujer, por parte de “cualesquiera persona, organizaciones o empresas”, así como “modificar y derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas” discriminatorias contra la mujer. También por vía de interpretación se hacen analogías con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y con la Convención Americana de Derechos.[15]

En todo caso la situación de mayor vulnerabilidad de las mujeres a la violación de sus derechos humanos y, en el contexto del conflicto armado, la violencia sexual en todas sus formas, amplían las aplicaciones concretas de los derechos civiles y políticos, así como los derechos económicos, sociales y culturales. Por otra parte, las definiciones acerca de la responsabilidad del estado en materia de denegación y violación de  derechos humanos, permiten incorporar la situación de las mujeres en relación con sus derechos en el mundo real y los parámetros de exigibilidad al estado frente a los mismos.

2.      El estado y los mecanismos Internacionales de Protección

A continuación se describen algunos aspectos normativos relacionados con la situación de los derechos humanos de las mujeres en general, y en particular, en un contexto de conflicto armado, con énfasis en la necesidad de profundizar, hacer un mejor uso y activar los mecanismos internacionales de protección: el sistema de protección de las Naciones Unidas y el de la Organización de Estados Americanos.

El sistema de protección de las Naciones Unidas, tratado en extenso por Joanne Mariner, está constituido por instrumentos, mecanismos y órganos específicamente concebidos, para proteger los derechos de la mujer, entre los cuales predomina la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer o Comité de la Mujer. Establecido en 1982, el Comité debe monitorear la implementación de la Convención a través de  la evaluación de informes nacionales. Aunque  la autora señala como una desventaja práctica el hecho de que el Comité no esté facultado para conocer peticiones individuales, reconoce que la presentación de informes nacionales constituye una oportunidad para presionar a los gobiernos en el sentido de mejorar las situaciones de los derechos humanos de las mujeres.

De una importancia equivalente es el (la) Relator (a) Especial sobre la Violencia contra la mujer, creado como resultado y a instancias de la Conferencia Mundial sobre los Derechos Humanos celebrada en Viena en 1993. El (la) Relator (a) Especial si está facultado (a) para recibir denuncias individuales y, además, hacer investigaciones “in situ” en los países.

Otros instrumentos y mecanismos de las Naciones Unidas para la promoción y la protección de los derechos humanos que pueden ser usados en relación con los derechos de las mujeres, son el Pacto Internacionales de Derechos Civiles y Políticos, y la Convención contra la Tortura y Otros Tipos de Penas Crueles, Inhumanas y Degradantes; el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías, entre otros.

La descripción de los organismos, instrumentos y mecanismos de protección, sus funciones, alcances y procedimientos, tanto el sistema de Naciones Unidas como de la Organización de los Estados Americanos, abunda en recomendaciones  de acción para las organizaciones sociales y las instituciones que trabajan el tema. La  mayoría de estas recomendaciones, por los demás, coinciden en ubicar el área de protección internacional  de los derechos del as mujeres, en un momento crucial de desarrollo conceptual y normativo, y como un área estratégica para la protección y el adelanto de las mujeres en todo el mundo.

3.      La violencia doméstica, social y política contra las mujeres en Colombia

La crítica situación de los derechos humanos de las mujeres está vinculada con la incidencia que tiene sobre ellas la violencia doméstica, social y política.[16] Respecto  de la violencia doméstica, algunos cálculos estiman que cerca del 70% de las mujeres ha sufrido alguna modalidad de violencia (maltrato físico, psíquico, sexual).[17] Sin embargo, debido a que menos

de la mitad de las mujeres que viven situaciones de violencia buscan ayuda institucional y que solo el 9% denuncia la agresión ante las autoridades, la violencia intrafamiliar indivisibiliza sus proporciones reales.[18]

El punto es que el bajo nivel de credibilidad de las mujeres en el sistema judicial las lleva a acudir a otras instituciones, organizaciones sociales y comunitarias, iglesias, vecinos, etc., como alternativa par la solución de sus problemas. De una muestra de 36 demandantes de tutelas, 25 habían acudido anteriormente a otros mecanismos institucionales. En litigios de naturaleza laboral, se encontró un mayor grupo de mujeres demandantes con sentencia definitiva desfavorable y recíprocamente un grupo mayor de demandantes hombres con sentencia definitiva favorable.[19]

Por otra parte, la investigación encontró que la duración promedio de los procesos es significativamente más desfavorable par las mujeres que para los hombres, así como también la incidencia de preconceptos y estereotipos asociados a las mujeres, especialmente en los procesos de la jurisdicción de familia. Y, en general, la escasa aplicación de los tratados internacionales a las sentencias que afectan a las mujeres, aplicación que fue verificada por la investigación únicamente en el 15 % de los casos.[20]

Ahora bien, si la violencia intrafamiliar presenta las características en términos del bajo nivel de denuncia y, por lo tanto, de reparación y/o restitución de los derechos vulnerados, la violencia sexual contra las mujeres y las niñas en las zonas de conflicto armado, debe considerarse una situación límite de la vulneración de los derechos humanos en Colombia y, de atención inmediata para el sistema de protección internacional de los derechos humanos.

La escasa información disponible indica que esta forma de violencia es ejercida por agentes del estado y miembros de las diversas organizaciones y grupos comprometidos en el conflicto armado. Se ejerce sobre las mujeres y las niñas de las zonas y poblaciones que en un momento dedo constituyen un objetivo militar para alguna de las partes, o sobre las cuales se tiene efectivamente un dominio territorial.

Una característica importante en función de su calificación jurídica en el marco del derecho internacional de los derechos humanos (DIDH) y del derecho internacional humanitario (DIH) es que la violencia sexual contra las mujeres y las niñas en las zonas de conflicto armado, se ejerce bajo dos modalidades: la violación indiscriminada y masiva de las residentes de las poblaciones que son objeto de “asaltos” o “tomas”; esta violencia es perpetrada por los combatientes  de las organizaciones guerrilleras o por paramilitares y, por miembros de la fuerza pública.

Otra modalidad que adopta la violencia sexual contra las mujeres en el contexto del conflicto armado, es la violación selectiva que realizan, según el caso, los integrantes de cualquiera de los grupos armados y agentes del Estado, contra las mujeres y las niñas ya sea por sospecha de pertenecer, favorecer o proteger al bando enemigo, o bien, como método de tortura.

La denuncia formal de estos hechos por parte de las víctimas ante las autoridades competentes es prácticamente  inexistente por las siguientes razones, entre otras:  la desprotección estatal a la población civil en las zonas de conflicto armado, lo que se hace evidente por la ausencia de organismos jurisdiccionales de investigación y control con capacidad logística y de recursos humanos para ejercer pronta y cumplidamente sus funciones. La falta de credibilidad y confianza de la población afectada por el conflicto en las instituciones públicas y, en muchos casos, el temor fundado en que éstas “contribuyan” a poner  en mayor riesgo la integridad personal o la vida de quienes denuncian. La intimidación y el terror que infunden los autores de las violaciones para impedir que estas se denuncien.

4.      Marco normativo aplicable a la violación de los derechos humanos de las mujeres durante los conflictos armados

La violencia contra la mujer durante los conflictos armados remite, en la perspectiva de los derechos humanos, a cuestiones tales como la responsabilidad directa del estado (frecuentemente obscurecida por la percepción  muy extendida de que la violencia sexual es “privada” en sus motivaciones), y la tensión entre los principios de no discriminación y las medidas especiales – preventivas-protectoras-, que enfatizan los mayores riesgos y la mayor vulnerabilidad de la mujer en su genero y su estado de maternidad.[21]

El contenido de la discusión que llevó a la adopción de la Declaración sobre la Protección de las Mujeres y los Niños en Emergencias y Conflictos Armados, reconoce el hecho de que “la naturaleza física y el papel  doble de la mujer en la sociedad la hace más vulnerable en tiempo de guerra”.

Por ello, las mujeres tienen derecho a la protección general del derecho humanitario sobre la base de la no discriminación (como combatientes y como civiles), así como a una serie de protecciones específicas de género.

Tal como se expuso en la primera parte del estudio, la Cuarta Convención de Ginebra y los dos Protocolos adicionales prohiben específicamente cualquier ataque al honor de las mujeres no combatientes, lo que incluye “violación, prostitución forzada o cualquier forma de agresión indecente”. Yougindra Khusshalani ha sostenido que los atropellos contra la dignidad y el honor de la mujer durante los conflictos armados son graves infracciones del derecho humanitario, delitos de guerra y violaciones de una norma perentoria del derecho internacional.[22]

Sobre esta nutrida base filosófica, de principios y normativa, la garantía de los derechos humanos le impone al estado la obligación de asegurar la efectividad de los derechos humanos por todos los medio a su alcance. Esto implica, por un lado, que “todo ciudadano debe disponer de medios judiciales sencillos y eficaces para la protección de sus derechos” y, por otro lado, que también es obligación del estado “prevenir razonablemente situaciones lesivas a los derechos humanos y, en el supuesto de que estas se produzcan, a procurar, dentro de las circunstancias de cada caso, lo requerido par el restablecimiento del derecho”.[23]

Igualmente, la “responsabilidad por la efectiva vigencia de los derechos humanos incumbe exclusivamente al estado, entre cuyas funciones primordiales está la prevención y punición de toda clase de delitos”,[24]independientemente de que quienes cometan las violaciones a los derechos humanos sean agentes del estado o particulares.

En el articulo 4 de la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, se destaca la responsabilidad del estado al establecer que los estado deben “proceder con la debida diligencia a fin de prevenir, investigar y, conforme a la legislación nacional, castigar todo acto de violencia contra la mujer, ya se trate de actos perpetrados por el estado o por particulares.”

5.      Mecanismos, procedimientos y líneas de acción

En la actualidad, cuatro de los principales  tratados de las Naciones Unidas en materia de derechos humanos, tienen establecido un órgano de supervisión con la competencia para recibir y examinar las comunicaciones en relación con presuntas violaciones de derechos humanos. Se trata del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su protocolo Facultativo; la Convención sobre discriminación Racial; la Convención sobre Discriminación Racial; la Convención contra la Tortura; y la Convención Internacional sobre Protección a los Trabajadores Migratorios.

Los órganos de supervisión tienen establecidos requisitos de admisibilidad a los derechos humanos; medidas provisionales; y procesos de investigación, de contenidos y características similares.

Son requisitos de admisibilidad: la ratificación o adhesión del, estado parte al Protocolo; la presentación escrita de las comunicaciones, aunque no se señale nada explícito al respecto: la jurisdicción, es decir la conexión entre el estado Parte y el –el reclamante; y el agotamiento de los recursos internos. En los cuatro procedimientos señalados, queda establecido que ninguna comunicación se examinará sin que se hayan agotado los recursos internos, siempre que éstos no se prolonguen injustificadamente.

Las medidas provisionales se refieren a aquellas que son necesarias a fin de evitar que permanezca una situación vulneratoria o para evitar una daño irreparable. Estas mediadas incluyen la posibilidad de la supervisión para verificar que dichas medidas han sido efectivamente adoptadas, así como la confidencialidad sobre la identidad del autor de la comunicación.

Las investigaciones por violaciones graves y sistemáticas es un procedimiento que se aplica cuando el organismo recibe información lo suficientemente fundada como para iniciar el proceso investigativo. El principal precedente en este sentido es el Comité contra la Tortura. Este organismo permite la presentación de información por parte de particulares, grupos, organizaciones no gubernamentales y otras entidades. Muy frecuentemente son las organizaciones no gubernamentales las que presentan la información que inicia un proceso de investigación.

El requisito para proceder a la investigación sobre la base de la información recibida, previsto en la Convención contra la Tortura, es que el estado Parte en cuestión, en el momento de la ratificación o de la adhesión a ella, no haya formulado una reserva en la cual no reconoce la competencia del Comité.

Con estos antecedentes, el Consejo Económico y Social, por medio de la resolución 1996/240, renovó el mandato del Grupo de Trabajo encargado de la elaboración del proyecto de protocolo facultativo adicional a la Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer.

Este esfuerzo unido a otros en el mismo sentido, está dirigido a posibilitar que las mujeres utilicen los procedimientos de aplicación existentes en el sistema de Naciones Unidas y, por lo tanto, se trata de hacer uso de los mecanismos existentes tanto como promover la adopción de mecanismos más expeditos.

La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, conocida como la Convención Belém do Pará, prevé el derecho de petición de cada persona y las organizaciones no gubernamentales de presentar denuncias ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

El Programa de Acción de Viena también hizo una llamada a los cuerpos de monitoreo a proveer de la información necesaria a las mueres para utilizar los procedimientos existentes de instrumentación, así como recomendó el entrenamiento del personal de derechos humanos de Naciones Unidas y el personal de auxilio humanitario para ayudar a reconocer y trata los abusos en derechos humanos particulares contra las mujeres y llevar a cabo su trabajo sin perjuicios de género.

A su vez, y respecto del Tribunal Penal Internacional, el Programa de Acción de Viena no resuelve éste, uno de los temas más contenciosos, pero alienta a la Comisión de Derecho Internacional a continuar estudiando este mecanismo. Sus promotores proponen una Corte Internacional  permanente con jurisdicción sobre crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad y violaciones sistemáticas y gruesas de derechos humanos. El punto pertinente es que las violaciones específicas de genero están incluidas en cada una de estas categorías.

En el mismo sentido, el proyecto de Protocolo Facultativo adicional se plantea la necesidad de establecer y hacer más  efectivos los mecanismos de protección de los derechos humanos estipulados en la Convención, así como las facultades de investigación sobre los procedimientos que serán establecidos, todo lo cual debe constituir una prioridad para los estados y la comunidad internacional.

Teniendo en cuenta los mecanismos y procedimientos establecidos por el sistema de protección internacional de los derecho humanos y del derecho internacional humanitario, conviene determinar líneas gruesas de acción nacional dirigidas a crear condiciones que permitan prevenir la ocurrencia de las violaciones, por una parte; denunciar y activar los procesos judiciales internos e internacionales, y lograr la sanción de los responsables.

Crear el Comité Nacional sobre la Violencia contra la Mujer, el cual estaría encargado de coordinar la formulación de políticas, la aprobación de leyes y la educación social en materia de violencia contra la mujer.

Establecer un tribunal especial encargado de conocer en primera instancia los casos de violencia sexual contra las mujeres y las niñas en las zonas de conflicto armado.

Elaborar y desarrollar un plan nacional de superación de la impunidad, el que deberá contener una expresa consideración de los factores institucionales que están obstaculizando los procesos de denuncia y la aplicación de pronta y cumplida justicia, especialmente en zonas de conflicto armado.

Integrar una red interinstitucional de alto nivel con funciones de veeduría y monitoreo sobre la situación de los Derechos humanos de las mujeres en el contexto del conflicto armado, cuya posición se refleje la representación del gobierno, el legislativo y  el judicial, así como las principales organizaciones sociales y de mujeres, particularmente aquellas que desarrollan sus actividades en las zonas de conflicto armado.

Activar una estrategia de divulgación masiva nacional sobre el marco normativo, las instituciones y los procedimientos de  protección del sistema internacional de los derechos humanos y del derecho internacional  humanitario. La divulgación mas especializada a nivel de funcionarios de la rama judicial bajo nivel de aplicación en los fallos judiciales de los tratados internacionales en materia de derechos humanos y de derecho internacional humanitario.

Desarrollar una estrategias de aplicación de las organizaciones  sociales de mujeres, especialmente aquellas que trabajan la violencia contra la mujer, a fin de dotarlas de los conocimientos necesarios para que impulsen y acompañen los procesos de denuncia por violencia sexual contra mujeres y las niñas en las zonas de conflicto armado. Esta línea de acción es crucial por cuanto el propio sistema internacional de los Derechos humanos reconoce como indispensable el papel de las organizaciones sociales en estas situaciones.

Impulsar, con diversas organizaciones de la sociedad civil y el movimiento social de mujeres, la inclusión de la violencia contra las mujeres y las niñas en las zonas de conflicto armado, en la agenda de negociación que sea adoptada por el gobierno y los actores armados.

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